Ferrajoli por Bobbio

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La edición de Trotta de "Derecho y Razón" tiene como bonus track un prologo de N. Bobbio, cuya parte final se transcribe a continuación para beneplacito del público presente:


"Como teórico general del derecho, Ferrajoli pertenece a la familia de los positivistas en la tradición de Kelsen, Hart y positivismo italiano de este último cuarto de siglo. Pero es un positivista particularmente atento a distinguir la validez formal, o vigencia, de las normas de su validez sustancial y a subrayar que en un ordenamiento que haya recibido los derechos fundamentales de libertad la validez no puede ser solamente formal, y por tanto existe en él un problema de justicia interna de las leyes, y no solamente externa: un positivista bien consciente de que, una vez producida en la mayor parte de las constituciones modernas la constitucionalización de los derechos naturales, el tradicional conflicto entre derecho positivo y derecho natural, y entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada tradicionalmente bajo la forma de contraste entre la ley positiva y la ley natural, se ha ido transformando en la divergencia entre lo que el derecho es y lo que el derecho debe ser en el interior de un mismo ordenamiento jurídico, o, con las palabras usadas repetidamente por el autor, entre «efectividad» y «normatividad». Este contraste está por lo demás en la base de la tarea específica del jurista, varias veces puesta de relieve, que es la crítica del derecho vigente: una tarea que contrasta con uno de los ejes de la ciencia jurídica según el positivismo de estricta observancia, que es el de la avaloratividad de la ciencia del derecho. La recurrente constatación de este contraste, en especial por lo que se refiere al derecho penal italiano, constituye uno de los motivos de interés del libro en el que la frialdad y la sequedad, diría que la aridez, del razonamiento no llegan nunca a sofocar el fuego de la pasión civil. Si con respecto a las tradicionales escuelas de teoría del derecho la orientación teórica de Ferrajoli pertenece al positivismo jurídico, aun cuando corregido y menos intransigente pero de hecho más consecuente, en cuanto al método, o simplemente respecto al modo de proceder en la argumentación, Ferrajoli puede ser incluido entre los filósofos analíticos: positivismo jurídico y filosofía analítica han hecho, al menos en Italia, quizá en Italia más que en otra parte, mucho camino juntos.
La adhesión a la filosofía analítica está declarada explícitamente en varios lugares. Esta pertenencia se revela en la atención continuamente prestada a las cuestiones de palabras, en el rigor del razonamiento nunca separado de la prueba de los hechos, en la tendencia al distingue frequenter, en la aversión hacia toda forma de esencialismo.
Desde el punto de vista de la política del derecho, el teórico del garantismo no puede dejar de injertarse en la gran tradición del pensamiento ilustrado y liberal que en el campo del derecho penal va de Beccaria a Francesco Carrara: aunque propone una revisión de los fundamentos epistemológicos de esta tradición, ingenuamente formalistas y realistas, mediante la distinción entre «significado» y «criterios» de verdad en el proceso, el análisis de los márgenes insuprimibles de opinabilidad de la verdad jurídica y del carácter no más que probable de la verdad fáctica y el nexo establecido entre el grado de verificabilidad y de verificación y el grado de satisfacción de las garantías penales y procesales. La noción de «grado» más o menos alto de garantismo (no sólo en el campo en al) es por lo demás central en todo el trabajo, en el que se excluye repetidamente la idea de que un ordenamiento, incluso el más perfeccionado, pueda nunca aspirar a una plena realización de los valores que forman precisamente sus fuentes positivas de legitimación. Y representa, junto a la tesis del carácter siempre relativo e imperfecto de la legitimidad jurídica no menos que de la legitimidad política que de ello se sigue, la base de la función crítica y reformadora asignada tanto a la ciencia como a la política del derecho, entendido éste como «artificio» o construcción humana confiada a la responsabilidad de los juristas y de los operadores jurídicos. En el conjunto, todo cuadra: positivismo jurídico, que no debe confundirse
con el legalismo ético, como se ha dicho, separación del derecho de la moral, en todas sus dimensiones, método analítico y liberalismo político, entendido como doctrina de los límites y de los vínculos del poder del estado, forman un conjunto coherente y contribuyen, al converger, a la composición del sistema general del garantismo. Las propuestas de reforma avanzadas, particularmente innovadoras las relativas a la pena, son una consecuencia directa de la teoría liberal de las relaciones entre individuo y estado, conforme a la cual primero viene el individuo y después viene el estado, y el estado ya no es un fin en sí mismo porque es, debe ser, solamente un medio que tiene como fin la tutela de la persona humana, de sus derechos fundamentales de libertad y de seguridad colectiva. La contraposición entre la concepción técnica y la concepción ética del estado y de todas las instituciones políticas recorre toda la obra de la primera a la última página.
Uno de los enemigos mortales del defensor convencido del garantismo es el estado ético de Hegel y, más en general, toda concepción organicista de la sociedad. La crítica del estado ético es uno de los muchos aspectos que asume la crítica tantas veces retomada de la confusión entre moral y derecho, a través de los que pasa la salvaguarda del principio de estricta legalidad, en definitiva, el valor de la certeza, valor fundamental en la defensa del ciudadano frente a los poderes arbitrarios que encuentran su espacio natural en la definición no taxativa de los delitos, en la flexibilidad de las penas, en el poder dispositivo, no cognoscitivo, del juez.
Las páginas dedicadas a la demolición de las doctrinas que por diverso título y en distinta medida podríamos llamar por antítesis oscurantistas y de las instituciones que contravienen los principios de un derecho penal garantista - e n t r e ellas, contestadas con particular insistencia, las medidas de seguridad, la prisión preventiva, toda suerte de pactos entre el juez y el imputado- no son menos incisivas que las dedicadas a la construcción del edificio. La obra no es un cuerpo inanimado. Dentro de ella sopla el espíritu vivificador que mana de una ética de la libertad sinceramente vivida. El que haya seguido la tenaz batalla del autor, librada casi día tras día a través de debates públicos y artículos de prensa en defensa del respeto de la legalidad durante
los años en que una imprevista e imprevisible explosión de violencia política en nuestro país provocó la legislación de emergencia, no puede tener dudas sobre la ocasión que le ha inducido a intentar la gran empresa, que con estas dimensiones y tan completa carece de precedentes, de establecer los fundamentos teóricos y los principios axiológicos de un sistema global del garantismo. Toda la obra esta dominada por la convicción de que únicamente a través de una visión omnilateral del problema es posible al jurista, que no debe ser solamente un frío y distante comentarista de las leyes vigentes, detectar y en consecuencia denunciar no sólo las deformaciones del sistema jurídico positivo, comprendido el desarrollo hipertrófico del derecho
penal o la ilusión panpenalista, sino también, como se ve en la parte final, poner al desnudo todas aquellas situaciones en las que permanecen poderes extrajurídicos, sobre las que el estado de derecho no ha extendido aún su regla y que en cuanto tales perpetúan relaciones de desigualdad, a las que se da el nombre sugestivo de «poderes salvajes».
La parte crítica, repito, no es menos importante que la constructiva: una y otra se apoyan y se justifican recíprocamente. No es casual que en las páginas finales Ferrajoli cite con honor el «precioso librito» de Jhering La lucha por el derecho, en el que la lucha por el derecho se presenta como un deber hacia nosotros mismos y hacia los demás.
No es casual que en la misma página se recupere con honor el principio de la «garantía social», enunciado en el art. 23 de la Constitución francesa de 1793, definida como la «acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos». Paradójicamente para concluir, incluso el más perfecto sistema del garantismo no puede encontrar en sí mismo su propia garantía y exige la intervención activa por parte de los individuos y de los grupos en la defensa de los derechos que aun cuando se encuentren normativamente declarados no siempre están efectivamente protegidos."

Norberto Bobbio

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